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建筑企业参与地震灾后重建应关注的法律问题-----《汶川地震灾后恢复重建条例》解读

建纬北京分所  曹文衔
      《汶川地震灾后恢复重建条例》(下称“条例”)作为国务院颁布的行政法规,已经于6月8日起施行。虽然条例制定的上位法依据主要是突发事件应对法和防震减灾法,但条例中有多个条款涉及灾区原有以及灾后恢复重建的基础设施、公共服务设施以及其他建设工程的明确规定。这些规定是对建筑法、建设工程质量管理条例等建筑专业法律法规中的相关内容作出的特别规定,应当引起正在和将要参与灾后恢复重建过程的建筑企业的高度重视。
       笔者认为,企业应特别关注以下方面的法律问题。
       第一,参与灾后恢复重建的施工企业在搭建过渡性安置设施时,应当遵守条例第八条的规定,在政府部门批准和划定的安置地点进行施工作业,不得超过规定范围占用农田,并避免对自然保护区、饮用水水源保护区以及生态脆弱区域造成破坏。
       第二,根据条例第十条的规定,用于过渡性安置的物资应当保证质量安全。生产单位应当确保帐篷、篷布房的产品质量。建设单位、生产单位应当采用质量合格的建筑材料,确保简易住房、活动板房的安全质量和抗震性能。因此,参与灾后恢复重建的施工企业在搭建过渡性安置设施时,应当遵守上述规定,对于使用的建筑材料应当做好来源登记,并保留好适量的材料作为样品。特别是对于非施工企业本身自行采购的建筑材料,如捐赠者捐赠的建筑材料,或者来源不清晰的建筑材料,来源登记和样品保存尤为重要。对于境外捐赠者捐赠的国内不常使用的建筑材料,应当向捐赠者充分了解建筑材料的有关技术参数、使用要求,并做好有关书面资料的签收交接记录。在万一出现由于建筑材料不符合国家质量标准的情况时,做到有据可查。此外,对在地震废墟现场清理过程中拆除或者拆解的废旧建筑材料的使用应当特别谨慎,特别不应将这些材料用于安置工程的主体承重结构。
       第三,根据条例第十五条的规定,过渡性安置用地按临时用地安排,可以先行使用,事后再依法办理有关用地手续;到期未转为永久性用地的,应当复垦后交还原土地使用者。因此,施工单位在过渡性安置工程施工时,应当采用便于事后土地复垦的施工方法,并避免对土壤、水资源、环境等造成污染。
       第四,施工企业在对地震灾害现场清理或者拆除、加固残存建筑物、构筑物时,应当根据条例第三十八、三十九条的规定,在确定无人类生命迹象和无重大疫情的情况下实施。发现地震灾害现场有人类生命迹象的,应当立即实施救援。对废墟中有毒、有害的废弃物、残留物进行必要的清理。清理出的财物,应当按照条例的规定详细登记造册,送交公安机关妥善保存,施工企业无权占有。
       第五,在过渡性安置工程施工以及随后的恢复重建工程施工中,往往由于施工时间紧、任务重而导致施工企业在施工图纸及技术资料不完备,甚至无施工图纸资料的情形下仓促施工。而根据条例第四十八条的规定,施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工,应当选用施工图设计文件和国家有关标准规定的材料、构配件和设备,并对施工质量负责。可见条例的上述规定并未对建筑法中有关施工应当具备的施工图纸和技术资料的要求有任何放松。
       第六,条例第四十九条规定,对地震灾后恢复重建工程进行竣工验收时,应当重点对工程是否符合抗震设防要求进行查验。条例第五十条特别规定,对学校、医院、体育场馆、博物馆、文化馆、图书馆、影剧院、商场、交通枢纽等人员密集的公共服务设施,应当按照高于当地房屋建筑的抗震设防要求进行设计,增强抗震设防能力。据此,施工企业应当特别关注工程项目,特别是上述人员密集的公共服务设施工程项目的施工图设计文件中涉及抗震设防要求的工程内容,在施工过程中应当对这些内容进行重点的施工质量监控,并保留相应的施工过程文件,主动协助监理单位和建设单位完成对抗震设防要求的工程内容的竣工验收,并确保验收合格。由于抗震设防要求属于国家工程建设规范中对于工程结构的强制性技术要求,对不符合抗震设防要求的工程,即便施工企业获得了建设单位出具的竣工验收报告,该竣工验收报告也由于违反了条例第四十九条有关“对不符合抗震设防要求的,不得出具竣工验收报告”的强制性规定而无效,从而不能产生工程竣工的法律后果,并进一步影响工期结束、保修期开始计算、工程款优先受偿权行使期限起算、工程风险转移、工程保险期限届满等一系列具有法律后果的行为或者状态的确定。
       第七,尽管条例第五十五条有“捐赠款物的使用应当尊重捐赠人的意愿”的规定,捐赠人的意愿也应当不违反法律、行政法规的强制性规定。具体到工程项目的施工问题,对于需要经法定招投标程序确定的工程施工,如果该项目建设资金来源于捐赠,非经合法程序,承包人仍然应经招投标确定,而不能由捐赠人任意指定。因此,施工企业在承接属于捐赠、援建性质的工程施工时,仍然要关注项目承包权获得程序的合法性,以免施工承包合同无效,自身合法权益受损。
       第八,由于灾后重建项目众多,施工企业在看到众多市场机遇的同时,应高度注意合同风险的防范,特别是警惕少数不良组织或机构,在项目缺乏合法性、建设资金不落实的情况下,向施工企业发包工程,从而增大施工企业及时收回工程款的风险。注意到条例第六十条有关“国家在安排建设资金时,应当优先考虑地震灾区的交通、铁路、能源、农业、水利、通信、金融、市政公用、教育、卫生、文化、广播电视、防灾减灾、环境保护等基础设施和公共服务设施以及关系国家安全的重点工程设施建设”的规定,以及条例第七十四条有关在地震灾后恢复重建中地方人民政府及政府有关部门不得拖欠施工单位工程款的规定,笔者认为,通常情况下,上述基础设施和公共服务设施以及关系国家安全的重点工程设施建设项目在项目合法性和建设资金安排上可靠性较高,建设单位的工程款支付能力较强。
       第九,根据条例第七十四、七十五条的规定,在地震灾后恢复重建中,在任何情况下,施工企业均不应主动或者接受有关地方人民政府及政府有关部门或者其他方的明示或暗示, 违反抗震设防要求和工程建设强制性标准,降低建设工程质量,否则施工企业应当承担相应的法律责任:造成重大安全事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门依照《建设工程质量管理条例》的有关规定给予处罚。
 
 
 
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